Actualités du droit du commerce électronique

Actualités du droit du commerce électronique

Actualités du droit du commerce électronique Septembre 2005


Par Valérie Sédallian Avocat au barreau de Paris
Première publication : Lamy Droit de l'Immatériel, septembre 2005, page 33.

Deux ordonnances récentes concernant respectivement les contrats électroniques (ordonnance n°2005-674 du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique) et la commercialisation de services financiers à distance auprès des consommateurs (ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers) sont venues compléter le cadre juridique du commerce électronique.

I - Contrats par voie électronique
La valeur probante de l'écrit électronique a été reconnue par la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.
Cette loi ne concernait que les aspects probatoires et la signature des actes juridiques, mais non les questions touchant à la validité des actes. Elle n'était donc pas suffisante pour mettre la législation française en conformité avec l'article 9 de la directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique prévoyant que : « Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l'utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d'effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu'ils sont passés par voie électronique. »
Un pas de plus a donc été franchi avec la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (dite LCEN) qui a posé le principe de l'équivalence entre l'électronique et le papier lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte (nouvel article 1108-1 du Code civil)1. Toutefois, il existe d'autres textes pouvant imposer un formalisme peu compatible avec l'emploi de l'électronique. On peut citer à titre d'exemple le domaine du crédit à la consommation où la banque doit remettre une “offre préalable” à l'emprunteur, en double exemplaire (art. L 311-8 du Code de la consommation) comportant un formulaire détachable (article L 311-15). La loi pour la confiance dans l'économie numérique avait autorisé le gouvernement à modifier par voie d'ordonnance les dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du code civil (à savoir l'exigence d'un écrit pour la validité d'un acte juridique et celle d'une mention manuscrite), en vue de permettre l'accomplissement de celles-ci par voie électronique (art. 26 de la LCEN). L'ordonnance devait être prise dans l'année suivant la publication de la LCEN, soit avant le 22 juin 2005.
L'ordonnance du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique a donc été prise quelques jours avant la fin de l'habilitation donnée par la LCEN.
On aurait pu s'attendre à ce que le gouvernement recense et modifie tous les textes imposant un formalisme particulier. L'habilitation visant “les dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l'article 1108-1 du code civil” semblait inviter le gouvernement à modifier tous les textes prévoyant des formalités particulières. Par ailleurs, le formalisme est généralement destiné à protéger la partie faible du contrat. Le maintien d'un formalisme protecteur2 aurait pu militer pour une adaptation au cas par cas au monde de l'électronique, des formalités créées par le législateur dans un environnement non numérique.
Que ce soit pour des raisons de temps, ou de méthodologie, le gouvernement a préféré opter pour une solution globale en procédant à une refonte complète du chapitre relatif aux contrats sous forme électronique qui avait été ajouté par la LCEN dans les dispositions du Code civil relatives aux contrats.
Pourquoi a t-on procédé à une modification des principes généraux du droit des contrats et non à une modification du code de la consommation ? Le rapport au Président de la République qui accompagne l'ordonnance se contente d'indiquer laconiquement qu'il est procédé à une modification du code civil “dans un souci de lisibilité et de cohérence”.
Les dispositions du Code civil relatives aux contrats électroniques s'articulent désormais en quatre sections respectivement relatives à : “De l'échange d'information en cas de contrat sous forme électronique” (nouveaux articles 1369-1 à 1369-3) ; “De la conclusion d'un contrat sous forme électronique” (nouveaux articles 1369-4 à 1369-6 qui résultent d'une nouvelle numérotation des dispositions sur les contrats électroniques introduites par la LCEN) ; “De l'envoi ou de la remise d'un écrit par voie électronique” (nouveaux articles 1369-7 à 1369-9) ; “De certaines exigences de forme” (nouveaux articles 1369-10 à 1369-11).
L'article 1325 du Code civil relatif à la formalité du double original est également modifié.

A - L'échange d'information en cas de contrat électronique
L'article 1369-1 du Code civil précise que “la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services.” Le support d'une offre ou d'une proposition de contracter fait ainsi son entrée dans le Code civil, sans que l'on comprenne à première lecture l'utilité d'une telle précision. Cette disposition semble viser les formalités par lequel le législateur impose la remise d'une offre avec des mentions obligatoires ou de documents au co-contractant potentiel dans un but d'information. Si la formalité pré-contractuelle vise un support “papier”, le nouvel article 1369-1 permet de fournir les mêmes informations par voie électronique.
L'article 1369-2 précise ensuite que “les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen", et l'article 1369-3 alinéa 1 que “Les informations destinées à un professionnel peuvent lui être adressées par courrier électronique, dès lors qu'il a communiqué son adresse électronique”.
Ces dispositions signifient-elles que si un consommateur a communiqué son adresse électronique, cela n'est pas suffisant pour que le professionnel puisse considérer qu'il a accepté de recevoir les informations demandées par courrier électronique ?
En réalité, l'article 1369-2 du Code civil vise à exclure l'application de l'article L 34-5 du code des postes et communications électroniques, qui interdit l'envoi, sans consentement préalable du destinataire, de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services. Que de contorsions pour ce qui pourrait passer pour du bon sens aux yeux du profane : si un consommateur demande à un professionnel des informations par courrier électronique ou en remplissant un formulaire en ligne, peut-il se plaindre d'être “spammé “ si le professionnel lui répond par courrier électronique ? L'article 1369-3 alinéa 2 vise les hypothèses où un formulaire doit être mis à disposition du consommateur. Désormais, “si ces informations doivent être portées sur un formulaire, celui-ci est mis, par voie électronique, à la disposition de la personne qui doit le remplir”.
B - Envoi ou remise d'un écrit par voie électronique
Les nouveaux articles 1369-7 à 1369-9 traitent de de l'équivalent électronique de l'envoi par lettre simple ou par lettre recommandée dans le cadre de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat ainsi que de la remise d'un écrit sous forme électronique.
L'article 1369-7 concerne les cas où l'envoi d'une lettre simple est prescrit. Par exemple, l'article 312-7 du Code de la consommation prévoit que l'offre de prêt immobilier est adressée par voie postale. Cette lettre simple peut-être envoyée par courrier électronique, mais la date d'expédition ne sera présumée fiable que si elle satisfait à des exigences fixées par décret en Conseil d'Etat. On connaissait la date certaine de l'acte sous seing privé, traitée à l'article 1328 du Code civil, mais il n'existait pas dans le Code civil de dispositions relatives à la force probante de la date d'expédition d'un courrier.
L'article 1369-8 traite de la lettre recommandée électronique. La distribution peut être effectuée sous format papier, comme dans l'offre relative à la lettre recommandée électronique déjà proposée par la Poste5 ou par voie électronique. L'article précise que si le destinataire n'est pas un professionnel, il doit avoir accepté l'usage de ce moyen.
Il ressort de l'article 1369-3 qu'un courrier recommandé est un courrier qui répond aux critères suivants : identification du tiers qui achemine le courrier, désignation de l'expéditeur, garantie de l'identité du destinataire, établissement de la remise ou de la non remise de la lettre au destinataire. La date d'expédition ou de réception ne sera présumée fiable que si elle satisfait à des exigences fixées par décret en Conseil d'Etat. Un décret pour fixer les modalités d'application de ces dispositions est également prévu.
Enfin, l'article 1369-9 adapte l'exigence de remise matérielle de certains documents au cocontractant en prévoyant que cette remise est effective lorsque le destinataire en accuse réception après avoir pu en prendre connaissance. L'alinéa 2 indique que la remise de l'écrit vaut lecture, lorsqu'une disposition prévoit que l'écrit doit être lu au destinataire. Force est de constater que cette présomption diminue la protection accordée au co-contractant.
C - Les exigences de forme
Certaines dispositions légales imposent une présentation spécifique de certaines mentions écrites. Par exemple de l'article L. 112-3 du Code des assurances prévoit que "le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractères apparents". Le nouvel article 1369-10 prévoit que l'écrit sous forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes à celles s'appliquant à l'écrit sur support papier. Quant au formulaire détachable visé notamment en droit de la consommation, il peut désormais revêtir une forme électronique (nouvel article 1369-10 al. 2).
L'article 1369-11 concerne les hypothèses où un contrat ou un document doit être émis en plusieurs exemplaires. Cette condition est réputée satisfaite si l'écrit peut être imprimée par le destinataire. On peut s'interroger sur l'opportunité d'une telle référence au matériel dans un chapitre consacré aux contrats électroniques. Pourquoi ne pas avoir fait plutôt mention du support durable visé par exemple aux articles L 121-19 ou L 121-20-11 du Code de la consommation ?

D - Formalité du double original
L'article 2 de l'ordonnance modifie l'article 1325 du Code civil relative à la formalité dite du double original pour les contrats synallagmatiques pour l'adapter au cas des contrats sous forme électronique. Cette obligation est réputée satisfaite pour les contrats électroniques lorsque l'acte est établi et conservé conformément au droit de la preuve électronique et à la condition que chaque partie puisse disposer d'un exemplaire ou y avoir accès.
L'avenir nous dira si cette nouvelle modification du code civil, un an après l'entrée en vigueur de la loi sur l'économique numérique, apporte “lisibilité” et “cohérence” au droit des contrats électroniques, et en espérant que l'évolution des techniques et des pratiques ne rende pas trop rapidement obsolètes des dispositions qui visent principalement les échanges par courrier électronique.
II – Commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs
L'ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers, prise en application de la loi de simplification du droit en date du 9 décembre 2004 – là encore quelques jours avant l'expiration de la date limite de l'habilitation du gouvernement - , transpose la directive 2002/65 du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de services financiers6. Cette directive complète la directive 97/7 du 20 mai 1997 concernant les contrats à distance entre un professionnel et un consommateur (transposée par l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001), qui ne visait pas les services financiers. L'ordonnance a repris pour l'essentiel la rédaction de la directive. Il faut dire que les considérants 12 et 13 de la directive limitaient la marge de manoeuvre des Etats membres en indiquant que les loi nationales ne peuvent diverger des règles établies par la directive7 : la directive est un texte dit d'harmonisation maximale.
Les services financiers visés par la directive sont extrêmement larges : services de banque, crédit, assurance, retraites individuelles, investissements, paiements (article 2 b).
L'ordonnance modifie donc tous les codes concernés par les services financiers ainsi entendus : code de la consommation, code des assurances, code de la mutualité, code de la sécurité sociale, code monétaire et financier. L'objectif est qu'un texte unique, commun à l'ensemble des services financiers, soit compatible avec les législations particulières propres à chaque service financier8.
Nous examinerons principalement les modifications apportées au code de la consommation, avant d'évoquer les autres codes sectoriels.
A - Modifications apportées au Code de la consommation
La partie du Code de la consommation relative aux contrats à distance (Livre I, Titre II, Chapitre 1er, section 2) est désormais divisée en deux sous-sections, l'une relative aux contrats ne portant pas sur des services financiers, et l'autre aux contrats portant sur des services financiers.

1 - Champ d'application
L'article L 121-20-8 du Code de la consommation précise le champ d'application des dispositions relatives aux contrats à distance portant sur des services financiers. Elles régissent “la fourniture de services financiers à un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur ou par un intermédiaire qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat.” Cette définition reprend mot pour mot la définition de l'article 2 a) de la directive sur le contrat à distance. Le Code de la consommation est désormais doté de deux définitions du contrat à distance, heureusement assez proches.
Les dispositions imposées au prestataire ne s'appliquent que pour la convention initiale et non aux prestations de services ultérieures qui ne représentent que des actes d'exécution (art. L 121-20-9 reprenant l'article 1er de la directive).
2 - Droits du consommateur
Le consommateur bénéficie d'une information pré-contractuelle renforcée (art. 3 de la directive et L 121-20-10 du Code de la consommation), qui évoque à la fois les informations prévues dans la LCEN (art. 19 et 25) et dans le Code de la consommation pour les contrats à distance ne portant pas sur les services financiers (L 121-18 et L 121-19 du Code de la consommation), d'un droit à la communication des conditions contractuelles et des informations pré-contractuelles (art. L 121-20-11)10, du droit de demander à tout moment de recevoir les conditions contractuelles sur support papier, et du classique droit de rétractation, dont le délai de droit commun en matière de services financiers est de 14 jours (L 121-20-12). Plusieurs contrats échappent au délai de rétractation : contrats portant sur des instruments financiers énumérés à l'article L 211-1 du Code monétaire et financier, contrats de crédit-immobilier, de jouissance d'immeuble à temps partagé, contrats exécutés intégralement à la demande expresse du consommateur avant que celui-ci n'exerce sont droit de rétractation.
Des dispositions spécifiques sont prévues quant aux modalités et conséquences du droit de rétractation pour les crédits affectés, c'est-à-dire qui financent un bien ou une prestation (art. L 121-20-12 IV) et quant au délai à partir quel les crédits à la consommation peuvent recevoir un commencement d'exécution (art. L 121-20-13 I al. 3).

3 - Droit applicable – loi de police
Des dispositions relatives à la loi applicable sont prévues conformément à la directive. Les consommateurs ne peuvent pas être privés des règles plus protectrices instituées par les directives sur la protection des consommateurs en matière de contrat à distance lorsque les parties ont choisi la loi d'un Etat tiers pour régir le contrat, si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres, ce qui est le cas si le consommateur a sa résidence dans un Etat membre.
B- Codes sectoriels
Les dispositions du Code de la consommation sont reprises dans le code monétaire et financier (pour les produits bancaires et les produits d'investissement), dans le code des assurances, dans le code de la mutualité, dans le code de la sécurité sociale.
Il est également procédé aux adaptations nécessaires dans chaque code sectoriel.
Par exemple, en matière d'assurance vie, le délai de rétractation est de 30 jours, le délai de rétraction ne s'applique pas aux polices d'assurance de voyage ou de bagage, la liste des informations pré-contractuelles à fournir est adaptée en fonction de chaque contrat etc.
L'ordonnance entrera en vigueur le 1er décembre 2005.